Een onwillekeurige associatie

De  recente uitspraak van het Arnhemse Hof over de Vordense dodenherdenking doet onwillekeurig denken aan de beruchte uitspraak van de Hoge Raad in 1942, waarin deze de deportatie van Nederlandse joden door de Duitse bezetter niet in strijd met de Nederlandse wet verklaarde. Hoe terecht is deze associatie?

Foto ANP

De uitspraak van het Arnhemse Hof inzake de Vordense dodenherdenking (d.d. 19-2-2013; LJN: BZ1166), waarin het Hof bepaalde dat de burgemeester van de gemeente waaronder dat dorp valt, overeenkomstig zijn wens, op 4 mei ook de daar begraven nazi-soldaten mee mag herdenken, doet, zoals ik recentelijk opmerkte in een eerder stukje over deze kwestie (The Post Online, 22-2-13), onwillekeurige denken aan het beruchte ‘Toetsingsarrest’ van de Hoge Raad uit 1942. Hierin bestempelde dit hoogste rechtsorgaan alle decreten van de bezettende macht als wetten in formele zin en dus tot Nederlands recht en verklaarde daarmee de vervolging en deportatie door de Duitsers van joodse Nederlanders niet in strijd met de Nederlandse wet.

De overeenkomst tussen beide uitspraken - met overigens onvergelijkbare gevolgen - is dat in beide gevallen morele kwesties aan de orde zijn, waarover een juridisch oordeel wordt geveld waarbij recht en moraal twee gescheiden zaken zijn: tegen vervolging van een bevolkingsgroep en tegen het herdenken van soldaten die streden voor een regime dat deze vervolging organiseerde en ook verder het absolute kwaad vertegenwoordigde, bestaan geen juridische bezwaren, dus krijgen deze handelingen de zegen van de rechter.

Hiermee raakt men aan een fundamentele kwestie in het recht: de grondslagen waarop dat recht is gebaseerd. Grofweg vanaf de 19^e eeuw tot aan het einde van WOII werd algemeen de opvatting gehuldigd dat het recht slechts bestaat uit regels die de wetgever op procedureel juiste wijze uitvaardigt en die gekarakteriseerd worden door een aantal formele kenmerken. Hierbij bestaat geen noodzakelijk verband tussen recht en moraal of rechtvaardigheid, en kan de rechter dus gebonden zijn aan onrechtvaardige wetten.

Een engere variant van dit zogeheten rechtspositivisme (naar het Latijnse legem ponere - de wet vastleggen) is het ‘wetspositivisme’ of ‘legisme’, waarbij de formele wet als enige rechtsbron geldt, en de rechter geen rechtsvormende taak heeft, maar slechts de mond van de op dat moment geldende wet is. In dat kader dient men het Toetsingsarrest van de Hoge Raad te plaatsen. De raadsheren zelf waren, ondanks het feit dat zij zwaar collaboreerden, geen nazi-sympathiesanten, maar volgden, met als doel handhaving van de maatschappelijke orde, slechts strikt de onder de Duitse bezetting geldende wet, zoals zij dat eerder hadden gedaan met de Nederlandse wet.

Tegenover het rechtspositivisme staat van oudsher de leer van het natuurrecht, een rechtsopvatting waarin het recht wordt beschouwd als van nature gegeven, niet voortvloeiend uit de wil van een bepaalde overheid, en waarvan de regels en principes universele geldigheid bezitten en boven de regels van het positieve (= bestaande) recht gaan. Als gevolg van allerlei stromingen, waaronder het nationalisme, zag men in de loop van de 19^e eeuw niets meer in het natuurrecht en bekeerde men zich tot het rechtspositivisme, dat evenwel mede oorzaak werd van een ontwikkeling welke leidde tot de blinde volgzaamheid (Gesetz ist Gesetz - regels zijn regels) die de onmenselijkheid van het nazi-bewind mogelijk maakte.

Na WOII drong algemeen het besef door dat om gruwelen als begaan onder het nazi-bewind in de toekomst te voorkomen een al te strikte scheiding tussen recht en moraal niet langer wenselijk was, en zijn natuurrechtelijke noties in de vorm van de mensenrechten die, als noviteit, in de delictsomschrijvingen bij de geallieerde tribunalen van Neurenberg en Tokio werden verondersteld, in 1948 tot universele mensenrechten verklaard en vervolgens juridisch gepositiveerd in internationale mensenrechtenverdragen als het BUPO-verdrag (1966) en het EVRM (1950).

De huidige Nederlandse rechtspraak is een mengvorm: zij is grotendeels rechtspositivistisch - de rechter oordeelt op grond van wetgeving en eerdere jurisprudentie, die voldoet aan formele criteria -, maar treedt tevens wetvormend op, waarbij ruimte is voor morele maatstaven. Al heeft het in Nederland met zijn sterk rechtspositivistische traditie nog decennia geduurd voor de nationale rechter het EVRM serieus nam.

De recente uitspraak van het Arnhemse Hof over de Vordense dodenherdenking, waarin dit het goedkeurt dat een gemeentebestuur, met als rechtvaardiging ‘verbroedering en verzoening’ en onder het motto dat in een oorlog eigenlijk iedereen slachtoffer is, in het kader van de Nationale Dodenherdenking ook strijders van de toenmalige Duitse bezettingsmacht wil herdenken, daarmee een trend wil zetten en aldus medewerking verleent aan een – ook educatief zeer onwenselijke – vorm van geschiedvervalsing*, op grond van formeel aandoende regels,** lijkt dan ook vooral een oude rechtspositivistische reflex.

Toch is dit niet het geval: het Hof maakt in werkelijkheid een - subjectieve - afweging op grond van de zogenaamde zorgvuldigheidsnorm uit artikel 162 van boek 6 van het Burgerlijk Wetboek, dat heel vaag is***en op grond waarvan men dus ook tot een andere afweging had kunnen komen, zoals in eerste aanleg - de door dit arrest vernietigde uitspraak in kort geding van de Zutphense rechtbank (d.d. 4-5-2012; LJN: BW4958) - ook is gebeurd.

Het feit dat de recente uitspraak van het Hof doet denken aan het Toetsingsarrest uit 1942 wordt, zoals gezegd,  veroorzaakt door de discrepantie in beide uitspraken tussen recht en moraal. In 1942 echter bood de wet die door de collaborerende raadsheren met hun rechtspositivistische achtergrond in hun uitspraak blind werd gevolgd geen ruimte voor morele afwegingen. Nu deugt alleen het morele kompas van de Arnhemse hoger beroepsrechters niet.

 * waarbij, zoals bekend, de daders van toen (de in Vorden begraven nazi-soldaten) ook als slachtoffers van de oorlog worden voorgesteld en een schijnprobleem wordt opgelost: onze relatie met de huidige Duitsers is al goed. 
** Bijvoorbeeld dat er sprake was van ‘een duidelijke en tijdige aankondiging van de voorgenomen wijze van herdenken’ waardoor geen sprake zou zijn van onrechtmatig handelen ‘jegens bepaalde derden’, die bovendien niet behoorden tot ‘de (lokale) kring van mensen’ voor wie de herdenking wordt georganiseerd. 
*** Art. 162.2: Als onrechtmatige daad worden aangemerkt een inbreuk op een recht en een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht of met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt […].