De recente
uitspraak van het Arnhemse Hof over de Vordense dodenherdenking doet
onwillekeurig denken aan de beruchte uitspraak van de Hoge Raad in 1942, waarin
deze de deportatie van Nederlandse joden door de Duitse bezetter niet in
strijd met de Nederlandse wet verklaarde. Hoe terecht is deze associatie?
|
Foto ANP |
De uitspraak van het Arnhemse Hof inzake de Vordense
dodenherdenking (d.d. 19-2-2013; LJN: BZ1166), waarin het Hof bepaalde dat de
burgemeester van de gemeente waaronder dat dorp valt, overeenkomstig zijn wens,
op 4 mei ook de daar begraven nazi-soldaten mee mag herdenken, doet, zoals ik
recentelijk opmerkte in een eerder stukje over deze kwestie (
The Post Online,
22-2-13), onwillekeurige denken aan het beruchte ‘Toetsingsarrest’ van de Hoge
Raad uit 1942. Hierin bestempelde dit hoogste rechtsorgaan alle decreten van de
bezettende macht als wetten in formele zin en dus tot Nederlands recht en
verklaarde daarmee de vervolging en deportatie door de Duitsers van joodse
Nederlanders niet in strijd met de Nederlandse wet.
De overeenkomst tussen beide uitspraken - met overigens
onvergelijkbare gevolgen - is dat in beide gevallen morele kwesties aan de orde
zijn, waarover een juridisch oordeel wordt geveld waarbij recht en moraal twee
gescheiden zaken zijn: tegen vervolging van een bevolkingsgroep en tegen het
herdenken van soldaten die streden voor een regime dat deze vervolging
organiseerde en ook verder het absolute kwaad vertegenwoordigde, bestaan geen
juridische bezwaren, dus krijgen deze handelingen de zegen van de rechter.
Hiermee raakt men aan een fundamentele kwestie in het recht:
de grondslagen waarop dat recht is gebaseerd. Grofweg vanaf de 19e
eeuw tot aan het einde van WOII werd algemeen de opvatting gehuldigd dat het
recht slechts bestaat uit regels die de wetgever op procedureel juiste wijze
uitvaardigt en die gekarakteriseerd worden door een aantal formele kenmerken.
Hierbij bestaat geen noodzakelijk verband tussen recht en moraal of
rechtvaardigheid, en kan de rechter dus gebonden zijn aan onrechtvaardige
wetten.
Een engere variant van dit zogeheten rechtspositivisme (naar
het Latijnse legem ponere - de wet vastleggen) is het ‘wetspositivisme’
of ‘legisme’, waarbij de formele wet als enige rechtsbron geldt, en de rechter
geen rechtsvormende taak heeft, maar slechts de mond van de op dat moment
geldende wet is. In dat kader dient men het Toetsingsarrest van de Hoge Raad te
plaatsen. De raadsheren zelf waren, ondanks het feit dat zij zwaar
collaboreerden, geen nazi-sympathiesanten, maar volgden, met als doel
handhaving van de maatschappelijke orde, slechts strikt de onder de Duitse
bezetting geldende wet, zoals zij dat eerder hadden gedaan met de Nederlandse
wet.
Tegenover het rechtspositivisme staat van oudsher de leer
van het natuurrecht, een rechtsopvatting waarin het recht wordt beschouwd als
van nature gegeven, niet voortvloeiend uit de wil van een bepaalde overheid, en
waarvan de regels en principes universele geldigheid bezitten en boven de
regels van het positieve (= bestaande) recht gaan. Als gevolg van allerlei
stromingen, waaronder het nationalisme, zag men in de loop van de 19e
eeuw niets meer in het natuurrecht en bekeerde men zich tot het
rechtspositivisme, dat evenwel mede oorzaak werd van een ontwikkeling welke
leidde tot de blinde volgzaamheid (Gesetz ist Gesetz - regels zijn
regels) die de onmenselijkheid van het nazi-bewind mogelijk maakte.
Na WOII drong algemeen het besef door dat om gruwelen als
begaan onder het nazi-bewind in de toekomst te voorkomen een al te strikte
scheiding tussen recht en moraal niet langer wenselijk was, en zijn
natuurrechtelijke noties in de vorm van de mensenrechten die, als noviteit, in
de delictsomschrijvingen bij de geallieerde tribunalen van Neurenberg en Tokio
werden verondersteld, in 1948 tot universele mensenrechten verklaard en
vervolgens juridisch gepositiveerd in internationale mensenrechtenverdragen als
het BUPO-verdrag (1966) en het EVRM (1950).
De huidige Nederlandse rechtspraak is een mengvorm: zij is
grotendeels rechtspositivistisch - de rechter oordeelt op grond van wetgeving
en eerdere jurisprudentie, die voldoet aan formele criteria -, maar treedt
tevens wetvormend op, waarbij ruimte is voor morele maatstaven. Al heeft het in
Nederland met zijn sterk rechtspositivistische traditie nog decennia geduurd
voor de nationale rechter het EVRM serieus nam.
De recente uitspraak van het Arnhemse Hof over de Vordense
dodenherdenking, waarin dit het goedkeurt dat een gemeentebestuur, met als
rechtvaardiging ‘verbroedering en verzoening’ en onder het motto dat in een
oorlog eigenlijk iedereen slachtoffer is, in het kader van de Nationale
Dodenherdenking ook strijders van de toenmalige Duitse bezettingsmacht wil
herdenken, daarmee een trend wil zetten en aldus medewerking verleent aan een –
ook educatief zeer onwenselijke – vorm van geschiedvervalsing*, op grond van
formeel aandoende regels,** lijkt dan ook vooral een oude rechtspositivistische
reflex.
Toch is dit niet het geval: het Hof maakt in werkelijkheid
een - subjectieve - afweging op grond van de zogenaamde zorgvuldigheidsnorm uit
artikel 162 van boek 6 van het Burgerlijk Wetboek, dat heel vaag is***en op
grond waarvan men dus ook tot een andere afweging had kunnen komen, zoals in
eerste aanleg - de door dit arrest vernietigde uitspraak in kort geding van de
Zutphense rechtbank (d.d. 4-5-2012; LJN: BW4958) - ook is gebeurd.
Het feit dat de recente uitspraak van het Hof doet denken aan
het Toetsingsarrest uit 1942 wordt, zoals gezegd, veroorzaakt door de
discrepantie in beide uitspraken tussen recht en moraal. In 1942 echter bood de
wet die door de collaborerende raadsheren met hun rechtspositivistische
achtergrond in hun uitspraak blind werd gevolgd geen ruimte voor morele
afwegingen. Nu deugt alleen het morele kompas van de Arnhemse hoger beroepsrechters
niet.
* waarbij, zoals bekend, de daders van toen
(de in Vorden begraven nazi-soldaten) ook als slachtoffers van de oorlog worden
voorgesteld en een schijnprobleem wordt opgelost: onze relatie met de huidige
Duitsers is al goed.
** Bijvoorbeeld dat er sprake
was van ‘een duidelijke en tijdige aankondiging van de voorgenomen wijze van
herdenken’ waardoor geen sprake zou zijn van onrechtmatig handelen ‘jegens
bepaalde derden’, die bovendien niet
behoorden tot ‘de (lokale) kring van mensen’ voor wie de herdenking wordt
georganiseerd.
*** Art. 162.2: Als onrechtmatige
daad worden aangemerkt een inbreuk op een recht en een doen of
nalaten in strijd met een wettelijke plicht of met hetgeen volgens
ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt […].